شرح الزرقاني - بَابُ جَامِعِ عَقْلِ الْأَسْنَانِ
رقم الحديث 1583
وَحَدَّثَنِي يَحْيَى، عَنْ مَالِكٍ، عَنْ زَيْدِ بْنِ أَسْلَمَ، عَنْ مُسْلِمِ بْنِ جُنْدُبٍ، عَنْ أَسْلَمَ مَوْلَى عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ، أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ، قَضَى فِي الضِّرْسِ بِجَمَلٍ، وَفِي التَّرْقُوَةِ بِجَمَلٍ، وَفِي الضِّلَعِ بِجَمَلٍ.
( مالك عن زيد بن أسلم) بفتح فسكون ( عن مسلم بن جندب) الهذلي المدني القاضي ثقة فصيح قارئ تابعي مات سنة ست ومائة ( عن أسلم مولى عمر بن الخطاب أن عمر بن الخطاب قضى في الضرس) مذكر وربما أنثوه على معنى السن وأنكر الأصمعي التأنيث وجمعه أضراس وربما قيل ضروس ( بجمل) ذكر الإبل ( وفي الترقوة) بفتح التاء وضم القاف وهي العظم الذي بين ثغرة النحر والعاتق من الجانبين والجمع التراقي قيل ولا يكون لشيء من الحيوان إلا للإنسان خاصة ( بجمل) بفتح الجيم والميم ( وفي الضلع بجمل) بكسر الضاد المعجمة وفتح اللام لغة الحجاز وسكونها لغة تميم وهي مؤنثة ( مالك عن يحيى بن سعيد أنه سمع سعيد بن المسيب يقول قضى عمر بن الخطاب في الأضراس) جمع ضرس ويجمع أيضًا على ضروس مثل حمل وحمول وأحمال ( ببعير بعير) أي ذكر بدليل الرواية فوقه بجمل ( وقضى معاوية بن أبي سفيان في الأضراس بخمسة أبعرة خمسة أبعرة) أي في كل واحد منها ولذا كرر ( قال سعيد بن المسيب فالدية تنقص في قضاء عمر بن الخطاب وتزيد في قضاء معاوية) كما هو ظاهر ( فلو كنت أنا لجعلت في الأضراس بعيرين بعيرين) في كل ضرس ( فتلك الدية سواء وكل مجتهد مأجور) ولعلهم لم يبلغهم حديث وفي السن خمس ولا حديث الثنية والضرس سواء ( مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أنه كان يقول إذا أصيبت السن فاسودت ففيها عقلها تامًا فإن طرحت بعد أن تسود ففيها عقلها أيضًا تامًا) حيث كانت على قوتها.
رقم الحديث 1583
قَالَ مَالِكٌ إِنَّ أَحْسَنَ مَا سَمِعْتُ فِي الْمُكَاتَبِ يُعْتِقُهُ سَيِّدُهُ عِنْدَ الْمَوْتِ: أَنَّ الْمُكَاتَبَ يُقَامُ عَلَى هَيْئَتِهِ تِلْكَ الَّتِي لَوْ بِيعَ كَانَ ذَلِكَ الثَّمَنَ الَّذِي يَبْلُغُ فَإِنْ كَانَتِ الْقِيمَةُ أَقَلَّ مِمَّا بَقِيَ عَلَيْهِ مِنَ الْكِتَابَةِ وُضِعَ ذَلِكَ فِي ثُلُثِ الْمَيِّتِ.
وَلَمْ يُنْظَرْ إِلَى عَدَدِ الدَّرَاهِمِ الَّتِي بَقِيَتْ عَلَيْهِ.
وَذَلِكَ أَنَّهُ لَوْ قُتِلَ لَمْ يَغْرَمْ قَاتِلُهُ إِلَّا قِيمَتَهُ يَوْمَ قَتْلِهِ وَلَوْ جُرِحَ لَمْ يَغْرَمْ جَارِحُهُ إِلَّا دِيَةَ جَرْحِهِ يَوْمَ جَرَحَهُ.
وَلَا يُنْظَرُ فِي شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ إِلَى مَا كُوتِبَ عَلَيْهِ مِنَ الدَّنَانِيرِ وَالدَّرَاهِمِ.
لِأَنَّهُ عَبْدٌ مَا بَقِيَ عَلَيْهِ مِنْ كِتَابَتِهِ شَيْءٌ وَإِنْ كَانَ الَّذِي بَقِيَ عَلَيْهِ مِنْ كِتَابَتِهِ أَقَلَّ مِنْ قِيمَتِهِ لَمْ يُحْسَبْ فِي ثُلُثِ الْمَيِّتِ إِلَّا مَا بَقِيَ عَلَيْهِ مِنْ كِتَابَتِهِ.
وَذَلِكَ أَنَّهُ إِنَّمَا تَرَكَ الْمَيِّتُ لَهُ مَا بَقِيَ عَلَيْهِ مِنْ كِتَابَتِهِ فَصَارَتْ وَصِيَّةً أَوْصَى بِهَا قَالَ مَالِكٌ وَتَفْسِيرُ ذَلِكَ أَنَّهُ لَوْ كَانَتْ قِيمَةُ الْمُكَاتَبِ أَلْفَ دِرْهَمٍ وَلَمْ يَبْقَ مِنْ كِتَابَتِهِ إِلَّا مِائَةُ دِرْهَمٍ.
فَأَوْصَى سَيِّدُهُ لَهُ بِالْمِائَةِ دِرْهَمٍ الَّتِي بَقِيَتْ عَلَيْهِ.
حُسِبَتْ لَهُ فِي ثُلُثِ سَيِّدِهِ فَصَارَ حُرًّا بِهَا قَالَ مَالِكٌ فِي رَجُلٍ كَاتَبَ عَبْدَهُ عِنْدَ مَوْتِهِ: إِنَّهُ يُقَوَّمُ عَبْدًا.
فَإِنْ كَانَ فِي ثُلُثِهِ سَعَةٌ لِثَمَنِ الْعَبْدِ جَازَ لَهُ ذَلِكَ قَالَ مَالِكٌ وَتَفْسِيرُ ذَلِكَ: أَنْ تَكُونَ قِيمَةُ الْعَبْدِ أَلْفَ دِينَارٍ.
فَيُكَاتِبُهُ سَيِّدُهُ عَلَى مِائَتَيْ دِينَارٍ عِنْدَ مَوْتِهِ فَيَكُونُ ثُلُثُ مَالِ سَيِّدِهِ أَلْفَ دِينَارٍ.
فَذَلِكَ جَائِزٌ لَهُ.
وَإِنَّمَا هِيَ وَصِيَّةٌ أَوْصَى لَهُ بِهَا فِي ثُلُثِهِ فَإِنْ كَانَ السَّيِّدُ قَدْ أَوْصَى لِقَوْمٍ بِوَصَايَا.
وَلَيْسَ فِي الثُّلُثِ فَضْلٌ عَنْ قِيمَةِ الْمُكَاتَبِ، بُدِئَ بِالْمُكَاتَبِ.
لِأَنَّ الْكِتَابَةَ عَتَاقَةٌ.
وَالْعَتَاقَةُ تُبَدَّأُ عَلَى الْوَصَايَا، ثُمَّ تُجْعَلُ تِلْكَ الْوَصَايَا فِي كِتَابَةِ الْمُكَاتَبِ يَتْبَعُونَهُ بِهَا وَيُخَيَّرُ وَرَثَةُ الْمُوصِي.
فَإِنْ أَحَبُّوا أَنْ يُعْطُوا أَهْلَ الْوَصَايَا وَصَايَاهُمْ كَامِلَةً وَتَكُونُ كِتَابَةُ الْمُكَاتَبِ لَهُمْ.
فَذَلِكَ لَهُمْ وَإِنْ أَبَوْا وَأَسْلَمُوا الْمُكَاتَبَ وَمَا عَلَيْهِ إِلَى أَهْلِ الْوَصَايَا.
فَذَلِكَ لَهُمْ لِأَنَّ الثُّلُثَ صَارَ فِي الْمُكَاتَبِ وَلِأَنَّ كُلَّ وَصِيَّةٍ أَوْصَى بِهَا أَحَدٌ فَقَالَ: الْوَرَثَةُ الَّذِي أَوْصَى بِهِ صَاحِبُنَا أَكْثَرُ مِنْ ثُلُثِهِ.
وَقَدْ أَخَذَ مَا لَيْسَ لَهُ.
قَالَ: فَإِنَّ وَرَثَتَهُ يُخَيَّرُونَ.
فَيُقَالُ لَهُمْ قَدْ أَوْصَى صَاحِبُكُمْ بِمَا قَدْ عَلِمْتُمْ.
فَإِنْ أَحْبَبْتُمْ أَنْ تُنَفِّذُوا ذَلِكَ لِأَهْلِهِ عَلَى مَا أَوْصَى بِهِ الْمَيِّتُ وَإِلَّا فَأَسْلِمُوا إِلَى أَهْلِ الْوَصَايَا ثُلُثَ مَالِ الْمَيِّتِ كُلِّهِ.
قَالَ فَإِنْ أَسْلَمَ الْوَرَثَةُ الْمُكَاتَبَ إِلَى أَهْلِ الْوَصَايَا.
كَانَ لِأَهْلِ الْوَصَايَا مَا عَلَيْهِ مِنَ الْكِتَابَةِ فَإِنْ أَدَّى الْمُكَاتَبُ مَا عَلَيْهِ مِنَ الْكِتَابَةِ أَخَذُوا ذَلِكَ فِي وَصَايَاهُمْ عَلَى قَدْرِ حِصَصِهِمْ وَإِنْ عَجَزَ الْمُكَاتَبُ كَانَ عَبْدًا لِأَهْلِ الْوَصَايَا لَا يَرْجِعُ إِلَى أَهْلِ الْمِيرَاثِ لِأَنَّهُمْ تَرَكُوهُ حِينَ خُيِّرُوا.
وَلِأَنَّ أَهْلَ الْوَصَايَا حِينَ أُسْلِمَ إِلَيْهِمْ ضَمِنُوهُ فَلَوْ مَاتَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ عَلَى الْوَرَثَةِ شَيْءٌ وَإِنْ مَاتَ الْمُكَاتَبُ قَبْلَ أَنْ يُؤَدِّيَ كِتَابَتَهُ وَتَرَكَ مَالًا هُوَ أَكْثَرُ مِمَّا عَلَيْهِ.
فَمَالُهُ لِأَهْلِ الْوَصَايَا.
وَإِنْ أَدَّى الْمُكَاتَبُ مَا عَلَيْهِ عَتَقَ وَرَجَعَ وَلَاؤُهُ إِلَى عَصَبَةِ الَّذِي عَقَدَ كِتَابَتَهُ قَالَ مَالِكٌ: فِي الْمُكَاتَبِ يَكُونُ لِسَيِّدِهِ عَلَيْهِ عَشَرَةُ آلَافِ دِرْهَمٍ فَيَضَعُ عَنْهُ عِنْدَ مَوْتِهِ أَلْفَ دِرْهَمٍ قَالَ مَالِكٌ: يُقَوَّمُ الْمُكَاتَبُ فَيُنْظَرُ كَمْ قِيمَتُهُ.
فَإِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ أَلْفَ دِرْهَمٍ فَالَّذِي وُضِعَ عَنْهُ عُشْرُ الْكِتَابَةِ.
وَذَلِكَ فِي الْقِيمَةِ مِائَةُ دِرْهَمٍ.
وَهُوَ عُشْرُ الْقِيمَةِ فَيُوضَعُ عَنْهُ عُشْرُ الْكِتَابَةِ فَيَصِيرُ ذَلِكَ إِلَى عُشْرِ الْقِيمَةِ نَقْدًا.
وَإِنَّمَا ذَلِكَ كَهَيْئَتِهِ لَوْ وُضِعَ عَنْهُ جَمِيعُ مَا عَلَيْهِ وَلَوْ فَعَلَ ذَلِكَ لَمْ يُحْسَبْ فِي ثُلُثِ مَالِ الْمَيِّتِ إِلَّا قِيمَةُ الْمُكَاتَبِ أَلْفُ دِرْهَمٍ.
وَإِنْ كَانَ الَّذِي وُضِعَ عَنْهُ نِصْفُ الْكِتَابَةِ حُسِبَ فِي ثُلُثِ مَالِ الْمَيِّتِ نِصْفُ الْقِيمَةِ.
وَإِنْ كَانَ أَقَلَّ مِنْ ذَلِكَ أَوْ أَكْثَرَ فَهُوَ عَلَى هَذَا الْحِسَابِ قَالَ مَالِكٌ: إِذَا وَضَعَ الرَّجُلُ عَنْ مُكَاتَبِهِ عِنْدَ مَوْتِهِ أَلْفَ دِرْهَمٍ مِنْ عَشَرَةِ آلَافِ دِرْهَمٍ وَلَمْ يُسَمِّ أَنَّهَا مِنْ أَوَّلِ كِتَابَتِهِ أَوْ مِنْ آخِرِهَا.
وُضِعَ عَنْهُ مِنْ كُلِّ نَجْمٍ عُشْرُهُ قَالَ مَالِكٌ: وَإِذَا وَضَعَ الرَّجُلُ عَنْ مُكَاتَبِهِ عِنْدَ الْمَوْتِ أَلْفَ دِرْهَمٍ مِنْ أَوَّلِ كِتَابَتِهِ أَوْ مِنْ آخِرِهَا.
وَكَانَ أَصْلُ الْكِتَابَةِ عَلَى ثَلَاثَةِ آلَافِ دِرْهَمٍ قُوِّمَ الْمُكَاتَبُ قِيمَةَ النَّقْدِ ثُمَّ قُسِمَتْ تِلْكَ الْقِيمَةُ فَجُعِلَ لِتِلْكَ الْأَلْفِ الَّتِي مِنْ أَوَّلِ الْكِتَابَةِ حِصَّتُهَا مِنْ تِلْكَ الْقِيمَةِ بِقَدْرِ قُرْبِهَا مِنَ الْأَجَلِ وَفَضْلِهَا.
ثُمَّ الْأَلْفُ الَّتِي تَلِي الْأَلْفَ الْأُولَى بِقَدْرِ فَضْلِهَا أَيْضًا.
ثُمَّ الْأَلْفُ الَّتِي تَلِيهَا بِقَدْرِ فَضْلِهَا أَيْضًا حَتَّى يُؤْتَى عَلَى آخِرِهَا تَفْضُلُ كُلُّ أَلْفٍ بِقَدْرِ مَوْضِعِهَا فِي تَعْجِيلِ الْأَجَلِ وَتَأْخِيرِهِ ؛ لِأَنَّ مَا اسْتَأْخَرَ مِنْ ذَلِكَ كَانَ أَقَلَّ فِي الْقِيمَةِ ثُمَّ يُوضَعُ فِي ثُلُثِ الْمَيِّتِ قَدْرُ مَا أَصَابَ تِلْكَ الْأَلْفَ مِنَ الْقِيمَةِ عَلَى تَفَاضُلِ ذَلِكَ إِنْ قَلَّ أَوْ كَثُرَ.
فَهُوَ عَلَى هَذَا الْحِسَابِ قَالَ مَالِكٌ: فِي رَجُلٍ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِرُبُعِ مُكَاتَبٍ أَوْ أَعْتَقَ رُبُعَهُ.
فَهَلَكَ الرَّجُلُ ثُمَّ هَلَكَ الْمُكَاتَبُ وَتَرَكَ مَالًا كَثِيرًا أَكْثَرَ مِمَّا بَقِيَ عَلَيْهِ قَالَ مَالِكٌ: يُعْطَى وَرَثَةُ السَّيِّدِ وَالَّذِي أَوْصَى لَهُ بِرُبُعِ الْمُكَاتَبِ مَا بَقِيَ لَهُمْ عَلَى الْمُكَاتَبِ ثُمَّ يَقْتَسِمُونَ مَا فَضَلَ فَيَكُونُ لِلْمُوصَى لَهُ بِرُبُعِ الْمُكَاتَبِ ثُلُثُ مَا فَضَلَ بَعْدَ أَدَاءِ الْكِتَابَةِ وَلِوَرَثَةِ سَيِّدِهِ الثُّلُثَانِ.
وَذَلِكَ أَنَّ الْمُكَاتَبَ عَبْدٌ مَا بَقِيَ عَلَيْهِ مِنْ كِتَابَتِهِ شَيْءٌ فَإِنَّمَا يُورَثُ بِالرِّقِّ قَالَ مَالِكٌ فِي مُكَاتَبٍ أَعْتَقَهُ سَيِّدُهُ عِنْدَ الْمَوْتِ قَالَ: إِنْ لَمْ يَحْمِلْهُ ثُلُثُ الْمَيِّتِ عَتَقَ مِنْهُ قَدْرُ مَا حَمَلَ الثُّلُثُ وَيُوضَعُ عَنْهُ مِنَ الْكِتَابَةِ قَدْرُ ذَلِكَ.
إِنْ كَانَ عَلَى الْمُكَاتَبِ خَمْسَةُ آلَافِ دِرْهَمٍ وَكَانَتْ قِيمَتُهُ أَلْفَيْ دِرْهَمٍ نَقْدًا.
وَيَكُونُ ثُلُثُ الْمَيِّتِ أَلْفَ دِرْهَمٍ.
عَتَقَ نِصْفُهُ وَيُوضَعُ عَنْهُ شَطْرُ الْكِتَابَةِ قَالَ مَالِكٌ: فِي رَجُلٍ قَالَ: فِي وَصِيَّتِهِ غُلَامِي فُلَانٌ حُرٌّ وَكَاتِبُوا فُلَانًا تُبَدَّأُ الْعَتَاقَةُ عَلَى الْكِتَابَةِ.
الوصية في المكاتب
( مالك إن أحسن ما سمع) وفي نسخة سمعت ( في المكاتب يعتقه سيده عند الموت أن المكاتب يقام) أي يقوم ( على هيئته) صفته ( تلك التي لو بيع كان ذلك الثمن الذي يبلغ فإن كانت القيمة أقل مما بقي عليه من الكتابة وضع ذلك في ثلث الميت ولم ينظر إلى عدة الدراهم التي بقيت عليه وذلك أنه لو قتل لم يغرم قاتله إلا قيمته يوم قتله ولو جرحه لم يغرم جارحه إلا دية جرحه يوم جرحه ولا ينظر في شيء من ذلك إلى ما كوتب عليه من الدنانير والدراهم لأنه عبد ما بقي عليه من كتابته شيء وإن كان الذي بقي عليه من كتابته أقل من قيمته لم يحسب في ثلث الميت إلا ما بقي عليه من كتابته وذلك أنه إنما ترك الميت له ما بقي عليه من كتابته فصارت وصية) أي كوصية أوصى بها فهو تشبيه حذفت أداته إذ فرض المسألة أنه لم يوص وإنما نجز عتقه في مرض موته فحكمه كالوصية ( وتفسير ذلك) إيضاحه بالمثال ( أنه لو كانت قيمة المكاتب ألف درهم ولم يبق من كتابته إلا مائة درهم فأوصى سيده له بالمائة درهم التي بقيت عليه حسبت له في ثلث سيده فصار حرا بها) ولا يعطاها ويبقى بعضه رقيقا ( قال مالك في رجل كاتب عبده عند موته أنه يقوم عبدا فإن كان في ثلثه سعة لثمن العبد جاز له ذلك) وعتق ( وتفسير ذلك أن يقول قيمة العبد ألف دينار فيكاتبه سيده على مائتي دينار عند موته فيكون ثلث مال سيده ألف دينار فذلك جائز) لحمل الثلث له ( وإنما هي وصية أوصى بها في ثلثه) لا كتابة حقيقة ( فإن كان السيد قد أوصى لقوم بوصايا وليس في الثلث فضل عن قيمة المكاتب بدئ بالمكاتب لأن الكتابة عتاقة والعتاقة تبدى على الوصايا) لتشوف الشرع للحرية ( ثم تجعل تلك الوصايا في كتابة المكاتب يتبعونه بها وتخير ورثة الموصي فإن أحبوا أن يعطوا أهل الوصايا وصاياهم كاملة وتكون كتابة المكاتب لهم) خاصة فذلك لهم ( وإن أبوا وأسلموا المكاتب وما عليه إلى أهل الوصايا فذلك لهم) وإنما خيروا ( لأن الثلث صار في المكاتب ولأن كل وصية أوصى بها أحد فقال الورثة الذي أوصى به صاحبنا) أي مورثنا ( أكثر من ثلثه وقد أخذ ما ليس له فإن ورثته يخيرون فيقال لهم قد أوصى صاحبكم بما قد علمتم فإن أحببتم أن تنفذوا) تمضوا ( ذلك لأهله على ما أوصى به الميت وإلا فأسلموا لأهل الوصايا ثلث مال الميت كله) وتعرف هذه المسألة بمسألة خلع الثلث وتقدمت وأعادها هنا استظهارا ( فإن أسلم الورثة المكاتب إلى أهل الوصايا كان لأهل الوصايا ما عليه من الكتابة فإن أدى) المكاتب ( ما عليه من الكتابة أخذوا ذلك في وصاياهم على قدر حصصهم وإن عجز المكاتب كان عبدا لأهل الوصايا لا يرجع إلى أهل الميراث لأنهم تركوه حين خيروا) فصار لا حق لهم فيه ( ولأن أهل الوصايا حين أسلم إليهم ضمنوه فلو مات لم يكن لهم على الورثة شيء) من التركة ( وإن مات المكاتب قبل أن يؤدي كتابته وترك مالا هو أكثر مما عليه فماله لأهل الوصايا) لملكهم له ( وإن أدى المكاتب ما عليه عتق ورجع ولاؤه إلى عصبته الذي عقد كتابته) لأن الولاء لا ينتقل ( قال مالك في المكاتب يكون لسيده عليه عشرة آلاف درهم فيضع) يحط ( عنه عند موته ألف درهم أنه يقوم المكاتب فينظر كم قيمته فإن كانت قيمته ألف درهم فالذي وضع عنه عشر الكتابة وذلك في القيمة مائة درهم وهو عشر القيمة فيوضع عنه عشر الكتابة فيصير ذلك إلى عشر القيمة نقدا) يحط عنه ( وإنما ذلك كهيئته لو وضع عنه جميع ما عليه ولو فعل ذلك لم يحسب في ثلث مال الميت إلا قيمة المكاتب ألف درهم) في الفرض المذكور ( وإن كان الذي وضع عنه نصف الكتابة حسب في ثلث مال الميت نصف القيمة وإن كان أقل من ذلك) كالثلث ( أو أكثر) كالثلثين ( فهو على هذا الحساب) الذي قلنا ( وإذا وضع الرجل عن مكاتبه عند الموت) أي موت السيد ( ألف درهم من عشرة آلاف درهم) كاتبه عليها ( ولم يسم أنها من أول الكتابة أو من آخرها وضع عنه من كل نجم عشرة) لأن هذا عدل بينه وبين ورثة سيده ( وإذا وضع الرجل عن مكاتبه ألف درهم من أول كتابته أو من آخرها وكان أصل الكتابة على ثلاثة آلاف درهم قوم المكاتب قيمة النقد ثم قسمت تلك القيمة فجعل لتلك الألف التي من أول الكتابة حصتها من تلك القيمة بقدر قربها من الأجل وفضلها ثم الألف التي تلي الألف الأولى) أي الثانية تجعل ( بقدر فضلها أيضا ثم الألف التي تليها) أي الثالثة ( بقدر فضلها أيضا حتى يؤتى على آخرها بفضل كل ألف بقدر موضعها في تعجيل الأجل وتأخيره لأن ما) أي الذي ( استأخر من ذلك أقل في القيمة) مما يعجل ( ثم يوضع في ثلث الميت قدر ما أصاب تلك الألف من القيمة على تفاضل ذلك إن قل أو كثر فهو على هذا الحساب) المذكور ( وفي رجل أوصى لرجل بربع مكاتب له أو أعتق) وفي نسخ وعتق بالواو ( وربعه فهلك الرجل) الموصي ( ثم) بعده ( هلك المكاتب وترك مالا كثيرا أكثر مما بقي عليه من الكتابة قال مالك يعطى ورثة السيد والذي أوصى له بربع المكاتب ما بقي لهم على المكاتب) من رأس المال ( ثم يقتسمون ما) أي المال الذي ( فضل فيكون للموصى له بربع المكاتب ثلث ما فضل بعد أداء الكتابة ولورثة سيده الثلثان) لأن حصة الحرية الربع لا يؤخذ بها شيء فرجع ذلك إلى النصف والربع فالنصف ثلثان والربع ثلث بما رجع إليه من حصة الحرية ( وذلك أن المكاتب عبد ما بقي عليه من كتابته شيء فإنما يورث بالرق) أي يؤخذ ما خلفه وتسميته إرثا مجاز ( مالك في مكاتب أعتقه سيده عند الموت) للسيد ( إن لم يحمله ثلث الميت عتق منه قدر ما حمل الثلث ويوضع عنه من الكتابة قدر ذلك) مثلا ( إن كان على المكاتب خمسة آلاف درهم وكانت قيمته ألفي درهم نقدا ويكون ثلث الميت ألف درهم عتق نصفه ويوضع عنه شطر الكتابة) أي نصفها ( وفي رجل قال في وصيته غلامي فلان حر وكاتبوا فلانا) لعبد آخر ( تبدى العتاقة) عند ضيق الثلث ( على الكتابة) لأن العتاقة تحرير ناجز بخلاف الكتابة.
رقم الحديث 1584
وَحَدَّثَنِي يَحْيَى، عَنْ مَالِكٍ، عَنْ يَحْيَى بْنِ سَعِيدٍ، أَنَّهُ سَمِعَ سَعِيدَ بْنَ الْمُسَيِّبِ يَقُولُ: قَضَى عُمَرُ بْنُ الْخَطَّابِ فِي الْأَضْرَاسِ بِبَعِيرٍ بَعِيرٍ، وَقَضَى مُعَاوِيَةُ بْنُ أَبِي سُفْيَانَ فِي الْأَضْرَاسِ بِخَمْسَةِ أَبْعِرَةٍ خَمْسَةِ أَبْعِرَةٍ.
قَالَ سَعِيدُ بْنُ الْمُسَيِّبِ: فَالدِّيَةُ تَنْقُصُ فِي قَضَاءِ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ، وَتَزِيدُ فِي قَضَاءِ مُعَاوِيَةَ، فَلَوْ كُنْتُ أَنَا لَجَعَلْتُ فِي الْأَضْرَاسِ بَعِيرَيْنِ بَعِيرَيْنِ، فَتِلْكَ الدِّيَةُ سَوَاءٌ، وَكُلُّ مُجْتَهِدٍ مَأْجُورٌ.
( مالك عن زيد بن أسلم) بفتح فسكون ( عن مسلم بن جندب) الهذلي المدني القاضي ثقة فصيح قارئ تابعي مات سنة ست ومائة ( عن أسلم مولى عمر بن الخطاب أن عمر بن الخطاب قضى في الضرس) مذكر وربما أنثوه على معنى السن وأنكر الأصمعي التأنيث وجمعه أضراس وربما قيل ضروس ( بجمل) ذكر الإبل ( وفي الترقوة) بفتح التاء وضم القاف وهي العظم الذي بين ثغرة النحر والعاتق من الجانبين والجمع التراقي قيل ولا يكون لشيء من الحيوان إلا للإنسان خاصة ( بجمل) بفتح الجيم والميم ( وفي الضلع بجمل) بكسر الضاد المعجمة وفتح اللام لغة الحجاز وسكونها لغة تميم وهي مؤنثة ( مالك عن يحيى بن سعيد أنه سمع سعيد بن المسيب يقول قضى عمر بن الخطاب في الأضراس) جمع ضرس ويجمع أيضًا على ضروس مثل حمل وحمول وأحمال ( ببعير بعير) أي ذكر بدليل الرواية فوقه بجمل ( وقضى معاوية بن أبي سفيان في الأضراس بخمسة أبعرة خمسة أبعرة) أي في كل واحد منها ولذا كرر ( قال سعيد بن المسيب فالدية تنقص في قضاء عمر بن الخطاب وتزيد في قضاء معاوية) كما هو ظاهر ( فلو كنت أنا لجعلت في الأضراس بعيرين بعيرين) في كل ضرس ( فتلك الدية سواء وكل مجتهد مأجور) ولعلهم لم يبلغهم حديث وفي السن خمس ولا حديث الثنية والضرس سواء ( مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أنه كان يقول إذا أصيبت السن فاسودت ففيها عقلها تامًا فإن طرحت بعد أن تسود ففيها عقلها أيضًا تامًا) حيث كانت على قوتها.
رقم الحديث 1584
حَدَّثَنِي مَالِكٌ أَنَّهُ قَالَ الْأَمْرُ عِنْدَنَا فِيمَنْ دَبَّرَ جَارِيَةً لَهُ.
فَوَلَدَتْ أَوْلَادًا بَعْدَ تَدْبِيرِهِ إِيَّاهَا.
ثُمَّ مَاتَتِ الْجَارِيَةُ قَبْلَ الَّذِي دَبَّرَهَا: إِنَّ وَلَدَهَا بِمَنْزِلَتِهَا.
قَدْ ثَبَتَ لَهُمْ مِنَ الشَّرْطِ مِثْلُ الَّذِي ثَبَتَ لَهَا.
وَلَا يَضُرُّهُمْ هَلَاكُ أُمِّهِمْ.
فَإِذَا مَاتَ الَّذِي كَانَ دَبَّرَهَا فَقَدْ عَتَقُوا، إِنْ وَسِعَهُمُ الثُّلُثُ وقَالَ مَالِكٌ: كُلُّ ذَاتِ رَحِمٍ فَوَلَدُهَا بِمَنْزِلَتِهَا.
إِنْ كَانَتْ حُرَّةً فَوَلَدَتْ بَعْدَ عِتْقِهَا.
فَوَلَدُهَا أَحْرَارٌ.
وَإِنْ كَانَتْ مُدَبَّرَةً أَوْ مُكَاتَبَةً أَوْ مُعْتَقَةً إِلَى سِنِينَ.
أَوْ مُخْدَمَةً أَوْ بَعْضَهَا حُرًّا أَوْ مَرْهُونَةً أَوْ أُمَّ وَلَدٍ فَوَلَدُ كُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْهُنَّ عَلَى مِثَالِ حَالِ أُمِّهِ.
يَعْتِقُونَ بِعِتْقِهَا وَيَرِقُّونَ بِرِقِّهَا قَالَ مَالِكٌ فِي مُدَبَّرَةٍ دُبِّرَتْ وَهِيَ حَامِلٌ وَلَمْ يَعْلَمْ سَيِّدُهَا بِحَمْلِهَا: إِنَّ وَلَدَهَا بِمَنْزِلَتِهَا.
وَإِنَّمَا ذَلِكَ بِمَنْزِلَةِ رَجُلٍ أَعْتَقَ جَارِيَةً لَهُ وَهِيَ حَامِلٌ.
وَلَمْ يَعْلَمْ بِحَمْلِهَا قَالَ مَالِكٌ: فَالسُّنَّةُ فِيهَا أَنَّ وَلَدَهَا يَتْبَعُهَا وَيَعْتِقُ بِعِتْقِهَا قَالَ مَالِكٌ: وَكَذَلِكَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا ابْتَاعَ جَارِيَةً وَهِيَ حَامِلٌ.
فَالْوَلِيدَةُ وَمَا فِي بَطْنِهَا لِمَنِ ابْتَاعَهَا.
اشْتَرَطَ ذَلِكَ الْمُبْتَاعُ أَوْ لَمْ يَشْتَرِطْهُ قَالَ مَالِكٌ: وَلَا يَحِلُّ لِلْبَائِعِ أَنْ يَسْتَثْنِيَ مَا فِي بَطْنِهَا.
لِأَنَّ ذَلِكَ غَرَرٌ.
يَضَعُ مِنْ ثَمَنِهَا.
وَلَا يَدْرِي أَيَصِلُ ذَلِكَ إِلَيْهِ أَمْ لَا.
وَإِنَّمَا ذَلِكَ بِمَنْزِلَةِ مَا لَوْ بَاعَ جَنِينًا فِي بَطْنِ أُمِّهِ.
وَذَلِكَ لَا يَحِلُّ لَهُ، لِأَنَّهُ غَرَرٌ قَالَ مَالِكٌ فِي مُكَاتَبٍ أَوْ مُدَبَّرٍ ابْتَاعَ أَحَدُهُمَا جَارِيَةً.
فَوَطِئَهَا.
فَحَمَلَتْ مِنْهُ وَوَلَدَتْ.
قَالَ: وَلَدُ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِنْ جَارِيَتِهِ بِمَنْزِلَتِهِ.
يَعْتِقُونَ بِعِتْقِهِ.
وَيَرِقُّونَ بِرِقِّهِ قَالَ مَالِكٌ: فَإِذَا أُعْتِقَ هُوَ.
فَإِنَّمَا أُمُّ وَلَدِهِ مَالٌ مِنْ مَالِهِ.
يُسَلَّمُ إِلَيْهِ إِذَا أُعْتِقَ.
القضاء في ولد المدبرة
( مالك الأمر عندنا فيمن دبر جارية له فولدت أولادا بعد تدبيره إياها ثم ماتت الجارية قبل الذي دبرها) وخبر الأمر قوله ( إن ولدها بمنزلتها قد ثبت لهم من الشرط مثل الذي ثبت لها) من التدبير ( ولا يضرهم هلاك أمهم) موتها قبل سيدها ( فإذا مات الذي كان دبرها فقد عتقوا إن حملهم) وفي نسخة إن وسعهم ( الثلث) لأن المدبر في الثلث ( وقال مالك كل ذات رحم فولدها بمنزلتها إن كانت حرة فولدت بعد عتقها فولدها أحرار وإن كانت مدبرة أو مكاتبة أو معتقة إلى سنين) أي بعد مضيها ( أو مخدمة) لإنسان ثم تعتق بعده ( أو بعضها حرا) وبعضها رقيقا ( أو مرهونة أو أم ولد فولد كل واحدة منهن على مثال حال أمه يعتقون بعتقها) إذا عتقت ( ويرقون برقها) أي مدة دوامها رقيقة ( وفي مدبرة دبرت وهي حاملة أن ولدها بمنزلتها وإنما ذلك بمنزلة رجل أعتق جارية له وهي حامل ولم يعلم بحملها قال مالك فالسنة فيها أن ولدها يتبعها ويعتق بعتقها وكذلك لو أن رجلا ابتاع جارية وهي حامل فالوليدة) أي الأمة ( وما في بطنها لمن ابتاعها اشترط ذلك المبتاع أو لم يشترطه) لأن عقد البيع تناول ذلك شرعا ( ولا يحل للبائع أن يستثني ما في بطنها لأن ذلك غرر يضع من ثمنها ولا يدري أيصل ذلك إليه أم لا وإنما ذلك بمنزلة من باع جنينا في بطن أمه وذلك لا يحل لأنه غرر) وقد نهى صلى الله عليه وسلم عن الغرر وعن بيع الأجنة ( وفي مكاتب أو مدبر ابتاع أحدهما جارية فوطئها فحملت منه وولدت قال مالك ولد كل واحد منهما من جاريته بمنزلته يعتقون بعتقه ويرقون برقه فإذا أعتق هو) بأداء الكتابة أو موت السيد ( فإنما أم ولده مال من ماله يسلم إليه إذا أعتق) فلا تكون أم ولد بالحمل الواقع زمن الكتابة والتدبير لأنه قبل التحرير.
رقم الحديث 1585
وَحَدَّثَنِي يَحْيَى، عَنْ مَالِكٍ، عَنْ يَحْيَى بْنِ سَعِيدٍ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ، أَنَّهُ كَانَ يَقُولُ: إِذَا أُصِيبَتِ السِّنُّ فَاسْوَدَّتْ فَفِيهَا عَقْلُهَا تَامًّا، فَإِنْ طُرِحَتْ بَعْدَ أَنْ تَسْوَدَّ فَفِيهَا عَقْلُهَا أَيْضًا تَامًّا.
( مالك عن زيد بن أسلم) بفتح فسكون ( عن مسلم بن جندب) الهذلي المدني القاضي ثقة فصيح قارئ تابعي مات سنة ست ومائة ( عن أسلم مولى عمر بن الخطاب أن عمر بن الخطاب قضى في الضرس) مذكر وربما أنثوه على معنى السن وأنكر الأصمعي التأنيث وجمعه أضراس وربما قيل ضروس ( بجمل) ذكر الإبل ( وفي الترقوة) بفتح التاء وضم القاف وهي العظم الذي بين ثغرة النحر والعاتق من الجانبين والجمع التراقي قيل ولا يكون لشيء من الحيوان إلا للإنسان خاصة ( بجمل) بفتح الجيم والميم ( وفي الضلع بجمل) بكسر الضاد المعجمة وفتح اللام لغة الحجاز وسكونها لغة تميم وهي مؤنثة ( مالك عن يحيى بن سعيد أنه سمع سعيد بن المسيب يقول قضى عمر بن الخطاب في الأضراس) جمع ضرس ويجمع أيضًا على ضروس مثل حمل وحمول وأحمال ( ببعير بعير) أي ذكر بدليل الرواية فوقه بجمل ( وقضى معاوية بن أبي سفيان في الأضراس بخمسة أبعرة خمسة أبعرة) أي في كل واحد منها ولذا كرر ( قال سعيد بن المسيب فالدية تنقص في قضاء عمر بن الخطاب وتزيد في قضاء معاوية) كما هو ظاهر ( فلو كنت أنا لجعلت في الأضراس بعيرين بعيرين) في كل ضرس ( فتلك الدية سواء وكل مجتهد مأجور) ولعلهم لم يبلغهم حديث وفي السن خمس ولا حديث الثنية والضرس سواء ( مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أنه كان يقول إذا أصيبت السن فاسودت ففيها عقلها تامًا فإن طرحت بعد أن تسود ففيها عقلها أيضًا تامًا) حيث كانت على قوتها.
رقم الحديث 1585
قال مالك في مدبر قال لسيده : عجل لي العتق.
وأعطيك خمسين منها منجمة علي.
فقال سيده: نعم.
أنت حر.
وعليك خمسون دينارا.
تؤدي إلي كل عام عشرة دنانير.
فرضي بذلك العبد.
ثم هلك السيد بعد ذلك بيوم أو يومين أو ثلاثة قال مالك : يثبت له العتق.
وصارت الخمسون دينارا دينا عليه.
وجازت شهادته.
وثبتت حرمته.
وميراثه وحدوده.
ولا يضع عنه موت سيده.
شيئا من ذلك الدين قال مالك في رجل دبر عبدا له .
فمات السيد.
وله مال حاضر ومال غائب.
فلم يكن في ماله الحاضر ما يخرج فيه المدبر.
قال : يوقف المدبر بماله .
ويجمع خراجه حتى يتبين من المال الغائب.
فإن كان فيما ترك سيده، مما يحمله الثلث، عتق بماله.
وبما جمع من خراجه فإن لم يكن فيما ترك سيده ما يحمله، عتق منه قدر الثلث، وترك ماله في يديه.
جامع ما جاء في التدبير
( مالك في مدبر قال لسيده عجل لي العتق وأعطيك خمسين دينارا منجمة علي فقال سيده نعم أنت حر وعليك خمسون دينارا تؤدي إلي في كل عام عشرة دنانير فرضي بذلك العبد ثم هلك السيد بعد ذلك بيوم أو يومين أو ثلاثة قال مالك يثبت له العتق) لأنه نجز عتقه ( وصارت الخمسون دينارا دينا عليه) على تنجيمها ( وجازت شهادته وثبتت حرمته وميراثه وحدوده) لأنه صار حرا ( ولا يضع) لا يسقط ( عنه موت سيده شيئا من ذلك الدين) لأن تنجيز العتق عليه وقع فلزمه ( وفي رجل دبر عبدا له فمات السيد وله مال حاضر ومال غائب فلم يكن في ماله الحاضر ما يخرج فيه المدبر) حرا من ثلثه ( قال مالك يوقف المدبر بماله ويجمع خراجه حتى يتبين من المال الغائب فإن كان فيما ترك سيده مما يحمله الثلث) من الحاضر والغائب ( عتق بماله وبما جمع من خراجه) أي يكونان له ( وإن لم يكن فيما ترك سيده ما يحمله عتق منه قدر) محمل ( الثلث وترك ماله في يديه) يتصرف فيه.
